Reparação de danos por abandono afetivo: como e quando ocorre

Reparação de danos por abandono afetivo: como e quando ocorre

No último censo demográfico de 2010 do IBGE, mulheres sem cônjuge e com filhos representavam um percentual de 26,8% das famílias, ou seja, aproximadamente 11,6 milhões de pessoas.

Se por um lado isso possa ser visto como um indicador de maior independência feminina, por outro, pode-se ser também considerar como um indicador de grande vulnerabilidade, principalmente aos filhos.

Afinal, desses filhos de mulheres sem cônjuge, quantos foram abandonados pelo pai, inclusive financeiramente? O abandono pode ser financeiro, mas também pode ser afetivo, quando não, os dois.

A velha máxima “foi comprar cigarro” continua nova, infelizmente.

Por vezes o sumiço é residual, não se sabe nem o endereço, perde-se até o contato. Outras vezes , é possível, e até comum, que o pai more na mesma cidade ou até, quem sabe, no mesmo bairro, na mesma rua, mas a ausência, o abandono, o sumiço da convivência, o torna um completo desconhecido.

Na imensa maioria das vezes, com o perdão do pleonasmo, trata-se de pura e simples negligência.

Pior ainda é quando esse filho, abandonado, esquecido, acompanha o pleno desenvolvimento do genitor, sabe tudo da vida dele, quando se casa, quando nasce o novo filho, viaja, muda de emprego, de moradia, compra carro novo, mas para o filho, é como se não existisse.

Essa falta tem um nome: abandono afetivo ou, teoria do desamor.

O que é abandono afetivo ou teoria do desamor

Em um artigo publicado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, de autoria da especialista Hiasminni Albuquerque Alves Sousa, o abandono afetivo é caracterizado “pelo descumprimento do dever de convivência familiar que está intrinsecamente ligado à afetividade e tem um papel importante no desenvolvimento psicossocial da criança”. 

Segundo o artigo 227 da nossa Carta Maior, é dever dos familiares promover a convivência familiar, dentre outras coisas:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Já o Estatuto da Criança e do Adolescente busca regulamentar integralmente a proteção à criança dispondo no art. 3º que ambos “gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.

Amor não se compra mas se cobra

Vê-se, portanto, que se o Estado impõe como dever da família a convivência familiar, a proteção, a dignidade e o bem-estar da criança e do adolescente, não só físico quanto moral, por certo que o descumprimento dessas obrigações, que mantêm relação com convivência e afetividade, pode gerar o direito de punição, e a condenação pode vir em forma de reparação pecuniária.

Agora, uma coisa que a lei não consegue impedir ou mudar, é que o abandono afetivo ocorra.

E é justamente por isso que muitos filhos recorreram ao Poder Judiciário e entraram com ações buscando a reparação moral como forma de compensação, através da condenação de quem os abandonou afetivamente, ao pagamento de indenização.

Não se pode comprar o amor, mas pode-se cobrar a falta dele, em caso de negligência, que é um dos requisitos da culpa para gerar reparação, nos termos da responsabilidade civil.

É decorrente de lei.

Assim, amar é uma possibilidade, cuidar é uma responsabilidade civil.

Punição e reparação

O pai ausente, por pura omissão e negligência, aquele que não fez nenhum esforço para promover qualquer atitude para assumir a responsabilidade que é ser pai, inerente, intrínseca, que não precisa ser explicada nem presumida, merece ser punido e a reparação deve ser moral também.

Da mesma forma que se busca pelo direito aos alimentos, também é correto buscar a reparação pelo abandono afetivo que interfere, sem dúvidas, no desenvolvimento da criança e do adolescente, ainda que cresça num ambiente saudável, com amor e dedicação.

E isso é um dano psicológico, moral, que fere a dignidade e pode vir a interferir em outras esferas da vida comum, no ambiente escolar, sociabilidade, trabalho, etc.

E como a Justiça vem tratando esse tema vem levando a sociedade, especialistas, juristas e aplicadores do direito a debater ideias, conceitos e teses, na tentativa de nortear o assunto, ainda bastante complicado, que gera decisões conflitantes, na falta de uma lei específica.

Como o Direito se comporta nesses casos?

Diversos são os ordenamentos jurídicos que podem ser utilizados sobre abandono afetivo, desde a Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente –ECA, Código Civil, Direito de Família, Código Penal, que fixam regras, deveres e obrigações aos pais para com seus filhos ou, se for o caso, aos seus tutores legais.

Esses ordenamentos jurídicos que protegem a relação familiar, impondo deveres e obrigações aos pais, impõe obrigações não só de caráter financeiro, mas também de aporte afetivo, através da convivência familiar, da preservação da saúde, mental e física, e da dignidade da pessoa humana.

A sociedade cobra dos filhos do abandono, a escola cobra a presença desse pai, os colegas de escola cobram a existência, a participação, a aparição desse pai na vida do outro, e isso, sem dúvidas, gera, no mínimo angústia e dor, podendo afetar seriamente o desenvolvimento psicológico, fatos absolutamente relevantes e que exigem proteção do Estado.

E uma das formas do Estado proteger, é punindo o agente causador.

Assim, excluir o filho do convívio com os parentes, ou negar-se a prestar tal assistência afetiva, significa descumprimento de ordem legal, passível de punição.

Pensando nas obrigações decorrentes de lei, em caso de descumprimento, pressupõe-se que o Estado tem o dever de punir.

Responsabilidade civil

No cerne da responsabilidade civil, para toda ação ou omissão que resultar em dano, nasce a obrigação de reparação, seja na esfera material que moral.

Portanto, pais negligentes são culpados por suas ações ou omissões que geram danos que, inclusive, podem se estender em várias esferas da vida dos filhos, não somente psicologicamente, e por isso devem ser responsabilizados através da condenação ao pagamento de indenização.

Mas o que ocorre é que para muito além de obrigações como garantia de moradia, saúde, educação, lazer, que estão especificamente contidas na lei, não há nenhum ordenamento jurídico, nem juiz ou alguém que possa obrigar um pai a gostar de um filho ou expressar amor, nem tampouco de impedir que um pai se torne ausente na vida de seus filhos, deixando de prestar a devida assistência afetiva durante o desenvolvimento infantil.

Por isso a questão é polêmica e não tem apoio e adesão da maioria da população, a fim de movimentar os Poderes Judiciário e Legislativo para uma mudança concreta, inclusive porque se trata de uma questão social.

Famílias pobres, desestruturadas, onde infelizmente é mais comum a ocorrência do abandono financeiro e afetivo dos filhos, não são motivadas a percorrerem o caminho da Justiça para responsabilizar os culpados, nem tampouco irão movimentar a máquina do judiciário sabendo que na outra ponta, não existe possibilidade de efetivar a condenação. É o famoso ganha mas não leva.

Então, esse movimento ainda é pequeno no Brasil e em algumas decisões, juízes usaram do argumento que autorizar a condenação dessas pessoas ao pagamento de indenização, irá incentivar a ocorrência de milhares de processos no judiciário, algo que, na visão deles, não pode ocorrer.

Traduzindo, existem muitos filhos do abandono e se todo mundo entrar com ações pedindo indenização, isso vai sobrecarregar o judiciário.

Outra questão complexa é justamente fixar o valor da indenização, afinal como saber quanto vale uma dor?

Como mensurar o dano?

Cada caso é um caso.

O abandono afetivo pode, como já dito, influir no rendimento escolar, na sociabilidade, no psicológico, nas relações amorosas ou até mesmo gerar patologias graves.

E são essas extensões do dano que deverão ser consideradas no momento de mensurar o valor indenizatório, além da análise da viabilidade econômica das partes.

Afinal, o valor da condenação tem de ser razoável a fim de apresentar um caráter punitivo, tem que “doer no bolso do culpado” e, de outro lado, tem que abarcar o sofrimento e os danos experimentados pela vítima.

Para a verificação dos danos, tanto servirá laudos particulares de profissionais da saúde, médicos, psicólogos, psiquiatras, como professores, coordenadores pedagógicos, entre outros.

Além disso, é provável que haja uma perícia – através de um perito judicial, normalmente psicólogos e assistentes sociais – a fim de verificar documentos e laudos particulares apresentados, bem como consultas com as partes envolvidas.

O objetivo da perícia é identificar se os conflitos apresentados pela parte autora, foram deflagrados pela rejeição do pai, pela situação do abandono, se houve interferência no desenvolvimento psicológico e se houve comprometimento do estado emocional da pessoa, afetando a realização dos projetos pessoais, como estudo, trabalho e convivência social.

Punição pedagógica

Além da tentativa de reparar o dano moral experimentado, fato é que a punição também pode servir como caráter educativo, não somente para o condenado, mas também na esfera social, para servir de exemplo.

Se a condenação não compra o amor e nem o traz de volta, pelo menos pode servir como caráter educativo.

Decisões judiciais têm buscado atribuir à reparação civil uma função pedagógica, visando desestimular esse tipo de conduta, negligente, passiva e absolutamente nefasta.

Tribunais de Justiça e suas decisões conflitantes

O caminho é longo e tortuoso, os tribunais pelo país afora vêm fomentando a controvérsia, com decisões conflitantes.

Embora os ditames legais sejam claros quanto às obrigações de zelo, cuidado e convivência familiar, além da assistência financeira dos pais para com os filhos, certo é que a Justiça brasileira vem quebrando a cabeça sobre o tema da reparação de danos por abandono afetivo.

Primeira decisão favorável no país

A primeira decisão acerca do tema foi proferida pelo juiz Mario Romano Maggioni, da Comarca de Capão da Canoa, no Rio Grande do Sul, ao condenar um pai ao pagamento de indenização por danos morais no valor de duzentos salários mínimos (na época, aproximadamente 50 mil reais), por abandono moral e afetivo de sua filha, em sentença datada de agosto de 2003.

O caso chamou atenção porque a pensão alimentícia era regularmente paga, mas o abandono afetivo ocorreu desde sempre.

Essa decisão transitou em julgado sem alteração, portanto, foi confirmada em todas as instâncias superiores.

Na ocasião, o juiz fundamentou:

“A função paterna abrange amar os filhos. Portanto, não basta ser pai biológico ou prestar alimentos ao filho. O sustento é apenas uma das parcelas da paternidade. É preciso ser pai na amplitude legal (sustento guarda e educação). Quando o legislador atribuiu aos pais a função de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho”.

A partir daí, outras decisões foram surgindo, em São Paulo, por exemplo, o juiz da 31ª Vara Cível, Luis Fernando Cirillo, condenou um pai, por danos morais, a indenizar sua filha, no importe de 190 salários mínimos, aproximadamente, reconhecendo que a “paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda, portanto, independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia”.

Consta da referida sentença:

(…) Não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens”. (31ª Vara Cível Central de São Paulo – Processo n° 000.01.036747-0)

Decisões contrárias

Mas nem tudo é simples.

Em 19/10/2017, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, seguindo por maioria o voto da ministra relatora Maria Isabel Gallotti, entendeu não ser possível a reparação de danos por abandono afetivo, através de condenação à indenização por danos morais.

Em sua decisão, a ministra sustentou que:

“A indenização por dano moral, no âmbito das relações familiares, pressupõe a prática de ato ilícito. O dever de cuidado compreende o  dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável”.

Isso significa dizer que, para a maioria da 4ª Turma do STJ, os pais só são obrigados, pela lei, a fornecer suporte financeiro, aquele decorrente para suprir as necessidades básicas referentes ao sustento, alimentação, educação, moradia, saúde e lazer.

Assim, o abandono afetivo, a falta de convivência familiar, o esforço e a dedicação necessárias na criação de um filho, não são decorrentes de lei, e por isso não podem ser passíveis de punição ou reparação, segundo o entendimento jurídico acima citado.

Mas essa decisão foi muito criticada, inclusive ela não é unânime. Em plenário, o ministro Marco Buzzi discordou da decisão, sendo divergente no voto, tendo assim se manifestado:

“Com o escopo de demonstrar a possibilidade de compensação dos danos decorrentes do  abandono afetivo parental, ressalta-se que, muito embora não se possa conceber o sentimento do amor como fruto de um dever, há, no seio da família, determinados cuidados, zelos e providências, voltadas ao interesse e bem estar da prole, vulgarmente denominados ou identificados como elementos da mensuração do que se alude como amor entre pai e filhos, passíveis, portanto, de caracterização como dever jurídico”.

Embora a decisão tenha efeito erga omnes, porque proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão de última instância, o tema é polêmico e divergente. Então existe uma luz no fim desse túnel, mas que ainda não é pacífica em nosso ordenamento jurídico.

Prescrição

Atenção! Para os que pretendem ingressar com ações reparatórias, é preciso considerar o prazo prescricional para a busca da pretensão jurídica.

Como o direito não socorre os que dormem, como diz o jargão, existem prazos que devem ser obedecidos quando se pretende acionar a Justiça.

Para os casos de responsabilidade civil, nos termos do artigo 206, §3º, V, do Código Civil, prescreve em 3 anos o direito de pretensão de reparação civil.

Assim, após atingir a maioridade, o filho abandonado afetivamente tem até 03 (três) anos para buscar a reparação, depois disso o direito caduca, e não pode ser mais perseguido na forma de ação judicial.

Não só os filhos

É bom frisar que o abandono afetivo pode acontecer na relação inversa, por exemplo, quando os pais, idosos, necessitando de cuidados, podem ser completamente abandonados de todas as formas por seus filhos e parentes próximos, o que também pode gerar o dever de reparação pela teoria do desamor.

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